İstanbul Hukuk Mecmuası’nda yayımlanan "Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sisteminde İki Defadan Fazla Cumhurbaşkanı Seçilememe Kuralı – 2" başlıklı makalede Şentop, “Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir” cümlesi … Türkiye Büyük Millet Meclisinde farklı tarihlerde 2 ayrı Anayasa değişikliği kanunu teklifine konu edilmiş, Anayasa Komisyonu tarafından farklı tarihlerde 2 defa oylanmış ve kabul edilmiş, yine Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunda da farklı tarihlerde 2 defa (ayrı ayrı) gizli oylama ile kabul edilmiş ve son olarak biri 21.10.2007 tarihinde, diğeri ilkinden yaklaşık on sene sonra 16.04.2017 tarihinde olmak üzere farklı tarihlerde gerçekleştirilen 2 ayrı halkoylamasında Türk Milleti tarafından bir Anayasa kuralı olarak kabul edilmiştir.” dedi.
Şentop, Mart 2022’de Türkiye Adalet Akademisi Dergisi’nde yayınlanan 40 sayfalık ilk makalesinde, Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın yeniden cumhurbaşkanlığına aday olmasının önünde hukuki bir engel bulunmadığını ortaya koymuştu.
Şentop’un makalesinin ardından hukukçulardan konuyla ilgili farklı eleştiriler gelirken, bu eleştirilerin çoğu gazete ve televizyon röportajı düzeyinde kalmış; Şentop’un makalesine yönelik bilimsel bir mecrada herhangi bir karşı iddiada bulunulamamıştı.
MEÇHUL YAZARDAN YANIT
Ancak 2022 yılının Eylül ayında, Mülkiye Dergisi’nde yayınlanan Kemal Başak imzalı bir yazıyla Şentop’un ilk makalesine dönük bir cevap kaleme alındı. Normalde Mülkiye Dergisi’nde yayınlanan makalelerin büyük çoğunluğu hakem incelemesinden geçmesine rağmen hakem incelemesine tâbi tutulmaksızın “tartışma” başlığıyla yayımlanan söz konusu cevap yazısı, özellikle yazarının kim olduğu noktasında tartışmalar doğurdu. Zira Türkiye’de Kemal Başak ismiyle görev yapan veya tanınan hukukçu bir öğretim üyesi bulunmadığı gibi bu isimle daha önce hukuk alanında yapılmış herhangi bir yayın da bulunmuyor. Diğer taraftan, Mülkiye Dergisi’nin yayın kuralları uyarınca dergiye gönderilen yazılarda, yazarların kurum bilgisine yer verilmesi zorunlu olmasına rağmen, Derginin basılı nüshasında ve internet nüshasının ilk halinde Kemal Başak’ın kurum ismine ya da akademik unvan gibi kimliğine ulaşılmasına yarayacak herhangi bir bilgiye yer verilmemişti. Dergide Kemal Başak’a ait gösterilen elektronik posta adresine gönderilen iletilere cevap verilmemesi, yazısı hakkında görüş almak amacıyla kendisine ulaşmak isteyenlere dergi yetkililerinin herhangi bir iletişim numarası veremeyeceklerini söylemeleri ve daha sonra apar topar yazının internetteki versiyonunda Kemal Başak isminin yanına “bağımsız araştırmacı” unvanını eklemeleri, Kemal Başak isimli bir kişinin gerçekte var olup olmadığı konusundaki soru işaretlerini artırdı; Mülkiye Dergisi’nde yayınlanan yazının, Erdoğan’ın 2023 seçimlerindeki adaylığına karşı çıkan ve kimliğini açıklamak istemeyen bir veya birden fazla kişi tarafından yazılan anonim bir yazı olabileceği noktasında şüphe uyandırdı.
Nitekim Mustafa Şentop da kendisine eleştiri yazısı kaleme alan Kemal Başak’ın kimliğinin belirsizliğiyle ilgili bu duruma yazdığı ikinci makalede değinerek, “Söz konusu makalede yazarın künye kısmı boş olduğu, internet üzerinden yapılan taramalarda yazarın kimliği hakkında bir bilgi edinilemediği ve aynı isimle yayımlanan başka herhangi bir akademik çalışmaya ulaşılamadığı için, makalenin yazarı olarak görünen Kemal Başak’ın mesleki veya akademik unvanı hakkında bir bilgiye erişilememiştir” değerlendirmesinde bulundu. Şentop yeni makalesinde ayrıca, kimliği konusunda bu kadar belirsizlik bulunan birisini muhatap alıp Kemal Başak imzasıyla yayınlanan yazıya kapsamlı bir cevap yazmasının sebebini de “söz konusu yazının, Anayasa’nın 101’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilme kuralının parlamenter sistem dönemindeki Cumhurbaşkanı seçimlerinin de dikkate alınması suretiyle uygulanması gerektiğini savunan akademisyenlerle siyasiler tarafından ileri sürülen çeşitli argümanların derlemesi niteliğinde olduğu için önem arz etmesi” şeklinde ifade etti.
ŞENTOP ALGIYI ÇÜRÜTTÜ
2022 yılının sonlarına doğru Kemal Başak imzasıyla yayınlanan yazıda Şentop’un ilk makalesinde yer verilen değerlendirmelerin bir kısmına, örneğin Şentop’un “sistematik yorum” başlığı altında yaptığı açıklamalara hiçbir cevap verilememişti. Buna karşın Kemal Başak imzalı söz konusu yazı, Erdoğan’ın 2023 seçimlerinde aday olamayacağını ısrarla savunan kimi gazeteciler tarafından çeşitli haber ve yazılara konu edilerek “Şentop’un ilk makalesinde ortaya koyduğu bütün (!) değerlendirmelerin (Erdoğan’ın 2023 yılındaki seçimlerde aday olmasının önünde hukuki engel bulunmadığı görüşünün dayanaklarının) çürütüldüğü” şeklinde servis edildi.
Ancak Şentop, İstanbul Hukuk Mecmuası’nda 24.03.2023 tarihinde yayımlanan yeni makalesi ile hem Kemal Başak’ın yazısındaki iddiaları hem de söz konusu yazıdan hareketle kamuoyunda oluşturulmak istenen algıyı çürüttü. 60 sayfalık kapsamlı makalesinde Şentop, Kemal Başak’ın itiraz noktalarına tek tek cevap verdi ve ilk maddesinde iddia ettiği şekilde, parlamenter sistem döneminde yapılan Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin, yeni hükümet sisteminde Cumhurbaşkanı seçilme konusunda var olan sayı sınırlaması uygulanırken neden dikkate alınmaması gerektiğini delilleriyle ortaya koydu.
ORTADA BİR DEĞİL İKİ HÜKÜM VAR
Şentop’un yeni makalesinde, Kemal Başak’ın yazısında ısrarla savunulan “hukukumuzda bir kimsenin en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebileceği yönünde bir kural bulunduğu ve bu kuralın 2017 yılında yapılan Anayasa değişikliğine konu edilmediği” görüşünün neden geçerli kabul edilemeyeceği, Türk Hukuku’nda kanunun ne anlama geldiğinden ve teknik anlamda Anayasa’nın da bir kanun olduğundan başlanılarak, tane tane anlatıldı. Bu kapsamda makalede Şentop tarafından özetle, “Türk hukukunda kanun kavramıyla ifade edilen, şekli anlamda kanun anlayışına uygun olarak, yasama organı olan Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından, kanun adı altında ve kanun yapma usulüne uygun şekilde kabul edilip yürürlüğe konulan kural işlemlerdir. Bu tanımlama çerçevesinde Türk Pozitif Hukukunda “bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir” şeklindeki cümleyi kanun haline getiren iki ayrı kanunun bulunduğu hususu tartışmasızdır. … İlk olarak 31.10.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5678 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 4’üncü maddesi, “Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir” hükmünü muhtevidir. … 5678 sayılı Kanun’un değiştirdiği Anayasa’nın 101’inci maddesi daha sonra 2017 yılında, 6771 sayılı Kanun’la bir değişikliğe daha uğramıştır. 6771 sayılı Kanun’un 7’nci maddesi, 2709 sayılı Anayasa’nın 101’nci maddesini başlığıyla birlikte bütünüyle değiştirmiş; bunu yaparken 101’inci maddeyi yeniden kaleme almış ve yeniden yazdığı 101’inci maddede “Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir” cümlesine, yine ikinci fıkranın ikinci cümlesi olarak tekrar yer vermiştir. … Bu silsilenin doğal sonucu şudur: Türk pozitif hukukunda bugüne kadar yürürlük kazanan “Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir” şeklinde 2 Anayasa kuralı vardır. … “Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir” cümlesi … Türkiye Büyük Millet Meclisinde farklı tarihlerde 2 ayrı Anayasa değişikliği kanunu teklifine konu edilmiş, Anayasa Komisyonu tarafından farklı tarihlerde 2 defa oylanmış ve kabul edilmiş, yine Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunda da farklı tarihlerde 2 defa (ayrı ayrı) gizli oylama ile kabul edilmiş ve son olarak biri 21.10.2007 tarihinde, diğeri ilkinden yaklaşık on sene sonra 16.04.2017 tarihinde olmak üzere farklı tarihlerde gerçekleştirilen 2 ayrı halkoylamasında Türk Milleti tarafından bir Anayasa kuralı olarak kabul edilmiştir.” şeklindeki değerlendirmelere yer verildi.
Hatta Şentop’un yazısında, hukukçu olmayanların da anlamasını kolaylaştırmak amacıyla konuyla ilgili çeşitli tablolara yer verildi.
Birinci (1.) “Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir” kuralı İkinci (2.) “Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir” kuralı
Kanun 1: 5678 sayılı Kanun’un 4. maddesi Kanun 2: 6771 sayılı Kanun’un 7. maddesi
Kanun 1’in Yayımlandığı Resmî Gazete: 16.06.2007 tarihli, 26554 sayılı Resmî Gazete
Kanun No.5678
…
MADDE 4 - Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 101 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
"MADDE 101 – Cumhurbaşkanı, kırk yaşını doldurmuş ve yüksek öğrenim yapmış Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri veya bu niteliklere ve milletvekili seçilme yeterliğine sahip Türk vatandaşları arasından, halk tarafından seçilir.
Cumhurbaşkanının görev süresi beş yıldır. Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir. …
Cumhurbaşkanı seçilenin, varsa partisi ile ilişiği kesilir ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği sona erer." Kanun 2’nin Yayımlandığı Resmî Gazete: 11.02.2017 tarihli, 29976 sayılı Resmî Gazete
Kanun No.6771
…
MADDE 7 – 2709 sayılı Kanunun 101 inci maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“A. Adaylık ve seçimi
MADDE 101 – Cumhurbaşkanı, kırk yaşını doldurmuş, yükseköğrenim yapmış, milletvekili seçilme yeterliliğine sahip Türk vatandaşları arasından, doğrudan halk tarafından seçilir.
Cumhurbaşkanının görev süresi beş yıldır. Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir. …
Cumhurbaşkanlığı seçimlerine ilişkin diğer usul ve esaslar kanunla düzenlenir.”
Birinci (1.) “Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir” kuralının yasalaşmasına dair kanun koyucu iradesinin tezahür şekli: Söz konusu kuralın bir Anayasa hükmü olması doğrultusunda TBMM Genel Kurulunda 31.05.2007 tarihinde yapılan oylamada 369 milletvekilinin olumlu oy kullanması ve 21.10.2007 tarihinde yapılan halkoylamasında seçmenlerin %68,95 oranındaki evet oyu İkinci (2.) “Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir” kuralının yasalaşmasına dair kanun koyucu iradesinin tezahür şekli: Söz konusu kuralın bir Anayasa hükmü olması doğrultusunda TBMM Genel Kurulunda 18.01.2017 tarihinde yapılan oylamada 340 milletvekilinin olumlu oy kullanması ve 16.04.2017 tarihinde yapılan halkoylamasında seçmenlerin %51,41 oranındaki evet oyu
Şentop’un yeni makalesinde yer verilen 5. Tablo
ORTADA İKİ AYRI HÜKÜM VARSA İKİ AYRI YÜRÜRLÜK TARİHİ VARDIR
Bu şekilde, Türk Hukukunda bugüne kadar yürürlük kazanan “Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir” şeklinde birbirinden farklı iki kural bulunduğunu ortaya koyan ve Kemal Başak’ın aksi yöndeki iddialarını çürüten Şentop, bu durumun hukuki sonucunu ise şu şekilde açıkladı:
“Türk pozitif hukukunda bir kimsenin en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebileceğine ilişkin ayrı ayrı iki kanun hükmü varsa bunun doğal sonucu, bu iki kanun hükmünün ayrı ayrı iki yürürlük tarihinin bulunmasıdır. … Detaylandırmak gerekirse, Anayasa’nın 101’inci maddesini değiştiren 5678 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin metnine dâhil olan “Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir” kuralı, 21.10.2007 tarihinde gerçekleştirilen halkoylaması sonucunda kabul edilmesinin ardından, (5678 Kanun’un 4’üncü maddesi ile değişik Anayasa’nın 101’inci maddesinin diğer hükümleri ile birlikte) 31.10.2007 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anayasa’nın 101’inci maddesini (tekrar) değiştiren 6771 sayılı Kanun’un 7’nci maddesinin metnine dâhil olan (ikinci) “Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir” kuralı ise, 16.04.2017 tarihinde gerçekleştirilen halkoylamasının ardından, 6771 sayılı Kanun’un 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, 6771 sayılı Kanun’un kabul edilmesinden sonra birlikte yapılacak ilk Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanlığı seçimlerine ilişkin takvimin başladığı tarih olan 30.04.2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir. … Bu kurallardan sonuncusu 30.04.2018 tarihinde yürürlüğe girdiği için, kanunların zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar gereğince ancak bu tarihten ileriye doğru uygulanabilecek; aksi Anayasa’da geçici bir madde ile öngörülmediği sürece, geçmişte yaşanan olaylar ve durumlar hakkında hüküm ve sonuç doğuramayacaktır. 30.04.2018 tarihinden bugüne kadar ise Türkiye’de henüz sadece bir Cumhurbaşkanlığı seçimi yapıldığından, 2023 yılında icra edilmesi öngörülen Cumhurbaşkanlığı seçimlerinde bu kural uyarınca hiçbir adaya kısıtlama uygulanamayacaktır.”
ANAYASA’NIN 101/2’İNCİ MADDESİNİN YORUMU
Anayasa’nın 101’inci maddesinde yer alan “Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir” kuralının ancak yürürlüğe girdiği 30.04.2018 tarihinden ileriye dönük şekilde uygulanabileceğini, aksi açıkça Anayasa’da öngörülmediği için geçmişe yürüyerek, daha önce yapılan seçimler hakkında hüküm ve sonuç doğuramayacağını ortaya koyan Şentop, daha sonra Kemal Başak’ın lafzi ve tarihi yorum yönteminden hareketle ileri sürdüğü itirazlarını da çürüttü. Bu kapsamda Şentop ilk makalesinde lafzi, tarihi ve sistematik yorum yöntemleri uyarınca Anayasası’nın 101’inci maddesinde yer alan “Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir” kuralını yorumlamış ve kuralda yer alan “Cumhurbaşkanı” kelimesiyle anlaşılması gerekenin, gerek kelimenin Anayasa Hukukundaki terim anlamı, gerek kanunun yasalaşma sürecindeki belgelerin ortaya koyduğu anlam, gerekse bu kuralın parçası olduğu Anayasa’nın bütünü içindeki sistematik konumu gereğince “yürütme erki” olduğunu ortaya koymuştu. Buna dayalı olarak da yürütme erki seçimi niteliğinde olmayan parlamenter sistem Cumhurbaşkanlarının seçiminin, bugün 101’inci maddenin uygulanmasında dikkate alınamayacağını belirtmişti.
Kemal Başak imzalı yazıda ise Şentop’un sistematik yorum yöntemine ilişkin açıklamalarına itiraz edilememiş ancak lafzi ve tarihi yorum yöntemlerine ilişkin değerlendirmeleri eleştirilmişti. Şentop ise İstanbul Hukuk Mecmuası’nın son sayısındaki makalesinde bu eleştirileri de yanıtladı. Yeni makalesinde Şentop’un, özellikle 2017 yılında cumhurbaşkanlığı hükümet sistemine geçiş öngören Anayasa değişikliğinin görüşüldüğü Anayasa Komisyonu’nun raporu hakkındaki detaylı açıklamaları dikkat çekti.